Apresentação de monografia - HERMENÊUTICA JURÍDICA: A busca da voluntas como critério hermenêutico sob a perspectiva construtivista.

Meu tema trata da busca da voluntas como técnica hermenêutica, dentro da perspectiva construtivista.

Utilizo o termo em latim devido à diversidade de termos utilizados nos livros, não somente por jusfilósofos, como por teóricos da dogmática. Por essa diversidade, antes de uma técnica, é na verdade um lugar-comum.

  

E é realmente intuitivo. Quando iniciamos a atividade interpretativa, podemos já nos perguntar: qual foi a vontade do legislador quando redigiu o texto legal? O que o texto quer dizer? O que o legislador quis dizer?

É desta vontade que trato aqui, chamada também de intenção, intento, às vezes da Lei, às vezes do Legislador, mas sempre de algo. Também são corriqueiras as expressões mens legis, mens legislatoris, voluntas legis, voluntas legislatoris.

Muitos são capazes até de utilizar essa técnica como a própria definição de “interpretação”, afirmando inclusive que “interpretação é saber o que quer dizer o legislador” (Sérgio Pinto Martins).

Utilizamos esse pensamento de “senso comum”, porque é natural entender todos os atos humanos motivados por algo, uma vontade que tende a suprir uma necessidade e, sendo a lei um ato voltado a suprir uma necessidade, aí existiria uma vontade.

Vontade, segundo os filósofos clássicos, poderia ser traduzido como apetite racional, o que se mostraria um tanto contraditório. Os críticos da razão, contudo, trazem uma melhor definição, identificando a Vontade como impulso natural, beirando ao instinto, que é acompanhado pela consciência.

O próprio Ferraz Jr, distingue vontade de conhecimento, identificando o primeiro como um “eu quero”, enquanto o segundo se identifica com um “eu sei”.

Essa técnica também está fortemente atrelada aos métodos hermenêuticos histórico e teleológico. Isto porque perquirir a vontade do legislador é se voltar ao momento de elaboração da norma, buscando a finalidade que quis preencher alguma necessidade.

No cenário teórico, identificam-se duas principais teorias, uma que indica ser a vontade do legislador aquela que deve ser perseguida, chamada de teoria subjetiva. Outra, afirmando que o que deve ser inquirido deve ser a vontade objetiva da Lei, entendida como tendo vida própria, chamada de teoria objetiva.

A teoria subjetiva é a mais antiga, até porque, sendo o legislador um soberano absolutista, tenderia ele a querer que a norma tivesse a conotação que ele próprio quis.

A interpretação da Lei, portanto, estava limitadíssima, por imposição do próprio soberano.

Contudo, é identificável, muito após a evolução de Montesquieu, ainda que há defesa à teoria subjetiva, devido à problemática que veremos na teoria objetiva.

Na prática, a técnica sendo utilizada pelas lentes da teoria subjetiva significaria um constante recurso aos materiais legislativos, como discussões ocorridas no desenvolver do processo legislativo, bem como a exposição de motivos, etc.

A teoria objetiva indica que há uma vontade própria da Lei a ser perseguida, segundo critérios objetivos que revelarão seu real significado. É a noção de que há um sentido imanente no texto.

Podem ser considerados critérios objetivos: a vontade da maioria da população, o fim social, o bem maior da sociedade, etc.

A teoria objetiva ataca a subjetiva, afirmando, por exemplo, que a voluntas legislatoris é mera ficção, tendo em vista que o legislador raramente – hoje – é singularmente identificado. Também, que é técnica antidemocrática.

De outro ponto, a teoria objetiva sofre críticas, na medida em que, tornando objetivos os critérios de perquirição da vontade da Lei, por serem critérios de alta abstração, ampliam demasiadamente as alternativas do intérprete, que passaria a utilizar a sua própria vontade, mascarada de vontade da lei.

Ferraz Jr. apresenta uma explicação, mais do que uma teoria, que chama de Legislador Racional. Para ele, quando um doutrinador fala em vontade do legislador, na realidade está a indicar uma figura metafórica, somente para fins didáticos.

Ora, apesar de posicionamento respeitável, a sua explicação não tem relevância prática, não servindo realmente como técnica interpretativa. Os conceitos anteriormente referidos, muito pelo contrário, mostram-se como tentativas de auxiliar a interpretação no caso concreto, conduzindo o intérprete em uma ou outra direção.

Na realidade, não me posicionei a favor de qualquer dessas teorias, exceto a objetiva, que, vista de uma forma diferente, mostra-se como a mais recomendável.

Primeiramente, a dificuldade anteriormente apresentada, de que procuramos saber a intenção do criador da norma funda-se em um pensamento falacioso: de que a interpretação de obras e de textos legais assemelha-se a uma conversa.

Daí Dworkin difere a interpretação conversacional da interpretação construtiva. A interpretação conversacional é a existente em uma conversa, em que é indispensável a busca pela vontade daquele que fala, por aquele que escuta. Isto se dá através de gestos, expressões, contextos, etc.

A interpretação construtiva, contudo, é aquela utilizável na interpretação de obras, práticas sociais e, inclusive, textos legais.

Ocorre que, nestes casos, há uma continuação da interpretação, que não se finda com o ato interpretativo, indo além. Se interpreto um texto, utilizo meus conhecimentos prévios (chamados de elementos pré-interpretativos) para dali tirar algo útil, novamente transmissível, que servirá para novas interpretações.

A construção, desta forma, dá-se com um reiterado convencimento a si mesmo, pelos elementos pré-interpretativos. Inclusive, as teorias antes referidas podem ser consideradas corretíssimas se encaradas como elementos de convencimento.

Entendidas de outra forma, ou seja, bastando em si mesmas, não há que se falar em vontade do legislador, pouco importando esta, contanto que se tire do texto um elemento para construir a realidade.

E isto fica claro quando lemos alguma doutrina pela primeira vez. Aquilo, por ser novo, parece perfeitamente correto e aplicável. Contudo, se temos conhecimento prévio sobre aquele assunto, conseguimos utilizá-lo como mais um elemento, colhendo informações que concordamos e descartando aquelas que discordamos – ou mudando nossa opinião – para construir uma interpretação mais útil e fortalecida.

Até aqui fica claro que a Vontade que prepondera é a Vontade do intérprete. Realmente, se utilizamos todo o conhecimento prévio para construir uma interpretação nova, estamos construindo conjuntamente nossa própria vontade.

E diferentemente da crítica apresentada previamente, aqui não há problema, pois não há arbitrariedade. A interpretação não será arbitrária desde que haja conhecimentos prévios suficientemente fundamentados.

E nos encontramos em um momento da hermenêutica em que esses elementos constituem uma fundamentação bastante sólida. Explico.

Os elementos pré-interpretativos, portanto, devem fazer parte de um contexto íntegro, que constitui a chamada “integralidade do direito”. Trata-se da noção de que o Direito é um conjunto lógico, coerente e harmônico de normas e princípios, desde o nascedouro até sua aplicação.

Tratados como tais, os elementos pré-interpretativos moldam a vontade do intérprete, que passa a pensar dentro da integralidade, agindo naturalmente, como se fizesse parte do próprio Direito.

Interessante aqui falar da ADI 4277, que interpretou a expressão no art. 226 da CRFB/88 “união entre homem e mulher” como extensiva à união entre pessoas do mesmo sexo. Ora, se fosse adotada a v. legislatoris, raramente poderíamos chegar à conclusão que o legislador constitucional queria atingir os homossexuais, já que utilizou expressamente os dois gêneros.

Se, contudo, adotássemos a v. legis, dependendo do critério objetivo, por exemplo “vontade da maioria da população”, poderíamos não chegar à conclusão a que se chegou. Todavia, adotada a noção de integralidade, poríamos contar com os princípios da isonomia, dignidade da pessoa humana, etc., legitimando perfeitamente a decisão do STF.

Desta forma, podemos afirmar que a interpretação, diante da perspectiva construtivista, é muito mais uma atividade preparatória, de forma que se trata de um ponto de chegada. Preparamo-nos para interpretar, não há um esforço pró-futuro, mas voltado ao passado. Se estudarmos para o fim único de interpretar um objeto, apenas adquiriremos novos elementos pré-interpretativos que nos auxiliarão a formar uma nova interpretação, futura.

Interpretação e Intenção - prólogo

É inegável que em todo esforço interpretativo há uma busca pela intenção do autor/interlocutor. Isto porque todo ato humano é motivado por algo, e se construímos algo, mesmo que um conceito, fazemo-lo com uma intenção. Por isto tendemos a achar que todo objeto de interpretação, que por sinal é todo objeto de conhecimento, tem uma intenção, afirmando deliberadamente que interpretar algo é saber o que aquele objeto “quer dizer”. Trata-se, portanto, de uma estrutura interpretativa intencional que é componente de todo tipo de objeto.

A conversa, por exemplo, ainda que não percebamos, é um trabalho de incessantes interpretações, avaliando não só a fala, mas também gestos, expressões, remetendo estes a contextos, dentro dos quais se determina aquilo que foi pretendido pela pessoa que fala. Sem esta interpretação, a conversa torna-se impossível. Deve-se, obrigatoriamente, determinar a intenção do interlocutor.

Porém, se o objeto interpretativo for, digamos, uma obra de arte, tendemos a considerar esta interpretação como se uma conversa fosse. Mas se fosse uma conversa, a divergência já não será mais um grande problema. Se digo para um artista que a obra de arte dele faz-me pensar em uma lenda antiga de alta intelectualidade, convencendo-o que é uma boa interpretação, tal artista poderá ser convencido que esta interpretação é melhor ainda que a original, passando a adotá-la.

Assim, Dworkin divide o exercício interpretativo em três. Um deles é a interpretação construtiva. Se na interpretação conversacional buscamos gestos, expressões e contextos para descobrir a intenção do interlocutor, impreterível no seguimento da própria conversa, na interpretação de obras de arte e de práticas sociais, isto já não é possível, pois não há uma conversação (ou raramente há), havendo uma busca interpretativa que constrói um conhecimento.

Inegável também é que haja uma intenção da parte de quem interpreta. Seja para buscar o ponto de vista do interlocutor, seja para buscar qualquer outro ponto de vista, há uma escolha a se fazer. A escolha do intérprete, ato de sua vontade – sua intenção – parece ser a mais importante, neste caso, e para fazer valer sua escolha perante outros intérpretes, ele deverá utilizar-se do maior poder de convencimento possível, argumentando no porquê de ser a sua intepretação a verdadeira.

Por este motivo, não se trata completamente de ser preponderante a vontade do criador de algo, ou do interlocutor de alguma mensagem (que de já se desprendeu dele) ser a preponderante, ou ser a vontade geral, ou alguma outra vontade abstrata. Trata-se de ser a mais convincente possível através da vontade do intérprete, que, construindo uma interpretação, ainda que baseada em qualquer das referidas, convencerá todos de que a sua interpretação é a verdadeira, até que surja uma capaz de derrubá-la.

Ciclo

"E se um dia ou uma noite um demônio se esgueirasse em tua mais solitária solidão e te dissesse: ‘Esta vida, assim como tu vives agora e como a viveste, terás de vivê-la ainda uma vez e ainda inúmeras vezes: e não haverá nela nada de novo, cada dor e cada prazer e cada pensamento e suspiro e tudo o que há de indivisivelmente pequeno e de grande em tua vida há de te retornar, e tudo na mesma ordem e sequência - e do mesmo modo esta aranha e este luar entre as árvores, e do mesmo modo este instante e eu próprio. A eterna ampulheta da existência será sempre virada outra vez, e tu com ela, poeirinha da poeira!’.”

- Friedrich Nietzsche, A Gaia Ciência.

Trata-se de um pensamento dos mais fortes de Nietzsche, a ideia de que tudo poderia acontecer novamente, cada ato da nossa vida, faria adotarmos uma vida melhor vivida, mais feliz. Chamava-o de Eterno Retorno. A ideia permitiria a atitude crítica de viver a vida como se ela fosse se repetir infinitamente, um preceito ético genial.

Há quem diga que ele realmente acreditava que isso pudesse acontecer, não sendo somente uma metáfora. Há quem faça uma leitura mais crítica, indicam que o Eterno Retorno não tinha uma conotação temporal, mas uma crítica à ordem das coisas. O mundo não seria uma convivência de pólos diametralmente opostos, mas de estruturas complementares de uma mesma realidade. Portanto, o Eterno Retorno seria justamente a sucessão de instâncias que acharíamos opostas, porém sendo complementares, como o bem e o mal, a felicidade e a tristeza, etc.

Como o número de probabilidades de combinações é finita, em algum momento as sucessões começariam a se repetir, a “retornar” ao ponto inicial indefinidamente.

Mas, não comecei a escrever isso para falar especificamente sobre o eterno retorno. Escrevi para relatar meu pensamento sobre a confusão do senso comum sobre o quê realmente é cíclico.

Limitar nossa classificação ao que é apenas diretamente observável é um erro. Acreditar que, por exemplo, o sol vai raiar amanhã simplesmente porque desde que o observamos ele vem raiando por períodos de tempo iguais (24h), simplesmente não convence. Não é porque algo se sucede no tempo desde que observamos que irá suceder da mesma forma no futuro.

E isto se dá simplesmente porque devemos conhecer as causas desses ciclos. Os ciclos, quando existem, possuem uma lógica simples, baseada em leis que garantem sua sucessão. Assim, o sol não raia hoje porque raiou preteritamente, mas porque a terra gira em torno de seu próprio eixo, transladando o sol, movimentos explicados de forma concisa pelas teorias atuais.

Trata-se, pois, de uma observação mais objetiva das causas dos ciclos, não dos ciclos propriamente, que se daria de maneira severamente subjetiva.

Ocorre que a ideia de “ciclos” é transplantada imprudentemente dessas observações objetivas a conceitos subjetivos, ou até mesmo à história. Se vemos algo na história se repetir, dizemos imediatamente que o evento se repetirá novamente no futuro. Então inventamos mitos.

Simplesmente porque vemos o ciclo do dia, do ano, da vida, da lua, etc. tendemos a aplicar ciclos econômicos, sociais. Nossa vida é baseada em ciclos, porque nossa mente está habituada a eles. Não é à toa que ritualizamos diversos aspectos de nossa vida, instituindo datas comemorativas e organizando-a em repetições indefinidas.

O pior de tudo é crer em conceitos que, segundo se diz, repetem-se. Por exemplo, admitindo que houveram sucessivas mudanças econômicas, passando pelo feudalismo e desemborcando no capitalismo, nada mais natural que ver tal sistema encontrando um fim e sendo substituído por um outro que também terá seu fim eventualmente, certo?

Não. Simplesmente porque estamos vendo o ciclo pelo ciclo. Quando procuramos quais as causas de tais sucessões, podemos vislumbrar talvez revoluções, mudanças sociais impactantes, que talvez nunca se repitam. Porém, se sustentarmos que essas são as causas, percebemos que também seriam cíclicas e demandariam causas outras. Estaríamos procurando leis naturais em fatos humanos.

Percebemos então a falta de lógica de tal pensamento. O que me fez me questionar sobre tal conceito é uma crítica amadora à tripartição compteana do pensamento humano: mitologia, metafísica, positivismo. Ainda que hajam severas críticas bem fundamentadas, a crítica amadora da qual falo é que, eventualmente, descobriríamos um quarto estágio, superando o positivismo.

Não se tratava de qualquer crítica ao positivismo (que mudou bastante desde sua conceituação), fundamentando o seu total abandono. Mas tratava-se de uma crítica absurda, segundo meu ponto de vista: só porque da mitologia se sucedeu a metafísica, sendo sucedida pelo positivismo, haveria algum outro estágio que o sucedesse.

Não há nenhuma causa que se baseie em lei-fundamento de uma teoria que, por sua vez, explique uma sucessão cíclica. Não há nada que permita dizer que o positivismo (como o entendemos em sua essência) será superado.

O conceito de ciclo deve ser aplicado apenas àquilo que permita o que aqui foi demonstrado. Nem mesmo a construção de nossa vida cíclica permite que afirmamos que, sem sombra de dúvida, sempre comemoraremos o carnaval, por exemplo, simplesmente porque todo ano o comemoramos. Simplesmente um dia poderemos dizer: chega de carnaval! (o que está demasiadamente longe de acontecer).

Talvez estejamos acostumados à ideia de ciclo e por isso mesmo queiramos aplicá-lo a tudo. Esteticamente é até mais bonito. Por isso retorno ao início do texto.

Concordo com a impressão nietzscheniana de que aquela divisão que fazemos entre o bem e o mal, p.ex. é pura ficção, sendo nosso cotidiano a mistura perfeita do que conceituamos como opostos. Mas se partirmos do entendimento de que tudo se repetirá porque o tempo é infinito e as combinações finitas, somente muito tempo para que voltem a se repetir. Durante nossa existência, difícil é aplicar o cíclico ao que não tem essa natureza.