Meu tema trata da busca da voluntas como técnica hermenêutica,
dentro da perspectiva construtivista.
Utilizo o termo em latim
devido à diversidade de termos utilizados nos livros, não somente por
jusfilósofos, como por teóricos da dogmática. Por essa diversidade, antes
de uma técnica, é na verdade um lugar-comum.
E é realmente intuitivo. Quando
iniciamos a atividade interpretativa, podemos já nos perguntar: qual foi a
vontade do legislador quando redigiu o texto legal? O que o texto quer dizer? O
que o legislador quis dizer?
É desta vontade que trato
aqui, chamada também de intenção, intento, às vezes da Lei, às vezes do
Legislador, mas sempre de algo. Também são corriqueiras as expressões mens legis, mens legislatoris, voluntas
legis, voluntas legislatoris.
Muitos são capazes até de
utilizar essa técnica como a própria definição de “interpretação”, afirmando inclusive
que “interpretação é saber o que quer dizer o legislador” (Sérgio Pinto
Martins).
Utilizamos esse pensamento
de “senso comum”, porque é natural entender todos os atos humanos motivados por
algo, uma vontade que tende a suprir uma necessidade e, sendo a lei um ato
voltado a suprir uma necessidade, aí existiria uma vontade.
Vontade, segundo os filósofos
clássicos, poderia ser traduzido como apetite racional, o que se mostraria um
tanto contraditório. Os críticos da razão, contudo, trazem uma melhor definição,
identificando a Vontade como impulso natural, beirando ao instinto, que é
acompanhado pela consciência.
O próprio Ferraz Jr,
distingue vontade de conhecimento, identificando o primeiro como um “eu quero”,
enquanto o segundo se identifica com um “eu sei”.
Essa técnica também está
fortemente atrelada aos métodos hermenêuticos histórico e teleológico. Isto
porque perquirir a vontade do legislador é se voltar ao momento de elaboração
da norma, buscando a finalidade que quis preencher alguma necessidade.
No cenário teórico,
identificam-se duas principais teorias, uma que indica ser a vontade do
legislador aquela que deve ser perseguida, chamada de teoria subjetiva. Outra,
afirmando que o que deve ser inquirido deve ser a vontade objetiva da Lei,
entendida como tendo vida própria, chamada de teoria objetiva.
A teoria subjetiva é a mais
antiga, até porque, sendo o legislador um soberano absolutista, tenderia ele a
querer que a norma tivesse a conotação que ele próprio quis.
A interpretação da Lei,
portanto, estava limitadíssima, por imposição do próprio soberano.
Contudo, é identificável,
muito após a evolução de Montesquieu, ainda que há defesa à teoria subjetiva,
devido à problemática que veremos na teoria objetiva.
Na prática, a técnica sendo
utilizada pelas lentes da teoria subjetiva significaria um constante recurso
aos materiais legislativos, como discussões ocorridas no desenvolver do
processo legislativo, bem como a exposição de motivos, etc.
A teoria objetiva indica que
há uma vontade própria da Lei a ser perseguida, segundo critérios objetivos que
revelarão seu real significado. É a noção de que há um sentido imanente no
texto.
Podem ser considerados
critérios objetivos: a vontade da maioria da população, o fim social, o bem
maior da sociedade, etc.
A teoria objetiva ataca a
subjetiva, afirmando, por exemplo, que a voluntas
legislatoris é mera ficção, tendo em vista que o legislador raramente –
hoje – é singularmente identificado. Também, que é técnica antidemocrática.
De outro ponto, a teoria
objetiva sofre críticas, na medida em que, tornando objetivos os critérios de
perquirição da vontade da Lei, por serem critérios de alta abstração, ampliam
demasiadamente as alternativas do intérprete, que passaria a utilizar a sua
própria vontade, mascarada de vontade da lei.
Ferraz Jr. apresenta uma
explicação, mais do que uma teoria, que chama de Legislador Racional. Para ele,
quando um doutrinador fala em vontade do legislador, na realidade está a
indicar uma figura metafórica, somente para fins didáticos.
Ora, apesar de
posicionamento respeitável, a sua explicação não tem relevância prática, não
servindo realmente como técnica interpretativa. Os conceitos anteriormente
referidos, muito pelo contrário, mostram-se como tentativas de auxiliar a
interpretação no caso concreto, conduzindo o intérprete em uma ou outra
direção.
Na realidade, não me
posicionei a favor de qualquer dessas teorias, exceto a objetiva, que, vista de
uma forma diferente, mostra-se como a mais recomendável.
Primeiramente, a dificuldade
anteriormente apresentada, de que procuramos saber a intenção do criador da
norma funda-se em um pensamento falacioso: de que a interpretação de obras e de
textos legais assemelha-se a uma conversa.
Daí Dworkin difere a interpretação
conversacional da interpretação construtiva. A interpretação conversacional é a
existente em uma conversa, em que é indispensável a busca pela vontade daquele
que fala, por aquele que escuta. Isto se dá através de gestos, expressões,
contextos, etc.
A interpretação construtiva,
contudo, é aquela utilizável na interpretação de obras, práticas sociais e,
inclusive, textos legais.
Ocorre que, nestes casos, há
uma continuação da interpretação, que não se finda com o ato interpretativo,
indo além. Se interpreto um texto, utilizo meus conhecimentos prévios (chamados
de elementos pré-interpretativos) para dali tirar algo útil, novamente
transmissível, que servirá para novas interpretações.
A construção, desta forma,
dá-se com um reiterado convencimento a si mesmo, pelos elementos
pré-interpretativos. Inclusive, as teorias antes referidas podem ser
consideradas corretíssimas se encaradas como elementos de convencimento.
Entendidas de outra forma,
ou seja, bastando em si mesmas, não há que se falar em vontade do legislador,
pouco importando esta, contanto que se tire do texto um elemento para construir
a realidade.
E isto fica claro quando
lemos alguma doutrina pela primeira vez. Aquilo, por ser novo, parece
perfeitamente correto e aplicável. Contudo, se temos conhecimento prévio sobre
aquele assunto, conseguimos utilizá-lo como mais um elemento, colhendo
informações que concordamos e descartando aquelas que discordamos – ou mudando
nossa opinião – para construir uma interpretação mais útil e fortalecida.
Até aqui fica claro que a
Vontade que prepondera é a Vontade do intérprete. Realmente, se utilizamos todo
o conhecimento prévio para construir uma interpretação nova, estamos
construindo conjuntamente nossa própria vontade.
E diferentemente da crítica
apresentada previamente, aqui não há problema, pois não há arbitrariedade. A
interpretação não será arbitrária desde que haja conhecimentos prévios
suficientemente fundamentados.
E nos encontramos em um
momento da hermenêutica em que esses elementos constituem uma fundamentação
bastante sólida. Explico.
Os elementos
pré-interpretativos, portanto, devem fazer parte de um contexto íntegro, que
constitui a chamada “integralidade do direito”. Trata-se da noção de que o
Direito é um conjunto lógico, coerente e harmônico de normas e princípios,
desde o nascedouro até sua aplicação.
Tratados como tais, os
elementos pré-interpretativos moldam a vontade do intérprete, que passa a
pensar dentro da integralidade, agindo naturalmente, como se fizesse parte do
próprio Direito.
Interessante aqui falar da ADI 4277, que
interpretou a expressão no art. 226 da CRFB/88 “união entre homem e mulher”
como extensiva à união entre pessoas do mesmo sexo. Ora, se fosse adotada a v. legislatoris, raramente poderíamos
chegar à conclusão que o legislador constitucional queria atingir os
homossexuais, já que utilizou expressamente os dois gêneros.
Se, contudo, adotássemos a v. legis, dependendo do critério objetivo, por exemplo “vontade da
maioria da população”, poderíamos não chegar à conclusão a que se chegou.
Todavia, adotada a noção de integralidade, poríamos contar com os princípios da
isonomia, dignidade da pessoa humana, etc., legitimando perfeitamente a decisão
do STF.
Desta forma, podemos afirmar
que a interpretação, diante da perspectiva construtivista, é muito mais uma
atividade preparatória, de forma que se trata de um ponto de chegada.
Preparamo-nos para interpretar, não há um esforço pró-futuro, mas voltado ao
passado. Se estudarmos para o fim único de interpretar um objeto, apenas
adquiriremos novos elementos pré-interpretativos que nos auxiliarão a formar
uma nova interpretação, futura.
